随着我国号召大力发展创新型社会、保护知识产权，国内申请人对于海外专利申请愈加重视。作为知识产权从业者，不仅要了解中国专利法，还要对国外专利法有一定了解，尤其是比较受国内申请人青睐的欧洲、美国以及日本等国家的专利法。

“抵触申请”是中国专利法规中的一个重要术语，欧洲、美国以及日本的专利法中也有类似制度，本文中笔者将对中国、欧洲、美国和日本的相关法条进行介绍和对比。

抵触申请是相对于当前在审申请而言的在先申请，为了描述简便，本文中将该当前在审申请称为“在后申请”。尽管欧洲、美国和日本没有明确采用“抵触申请”这一术语，为了描述简便，在本文中也采用“抵触申请”进行指代。

01 法条预览

《中国专利审查指南》第二部分第三章第2.2节规定：

在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。

《中华人民共和国专利法》第22条第3款规定：

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

《中华人民共和国专利法》第22条规定：

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

02 法条解读

根据《中国专利法》第22条的规定，现有技术应当是在申请日以前在国内外为公众所知的技术，由于抵触申请在申请日以前不为公众所知，显然不属于现有技术。

根据《中国专利审查指南》第二部分第三章第2.2节的规定，抵触申请可以用于评价新颖性，并且，抵触申请的申请人可以是任何单位或者个人，申请日早于在后申请的申请日，公开日在在后申请的申请日当天或之后。

根据《中国专利法》第22条第3款的规定，创造性是基于现有技术进行判断的，由于抵触申请不属于中国专利法第22条所定义的现有技术，显然不能用于评价创造性。

03 抵触申请的构成要素以及对在后申请的新创性的影响

申请人：任何单位或者个人（包括申请人自己）

申请日：早于在后申请的申请日

公布日：在后申请的申请日当天或之后

申请内容：记载了在后申请的内容

新创性影响：可以用来评价新颖性，但不可以用来评价创造性

01 法条预览

<European Patent Convention> Article 54【《欧洲专利公约》（简称EPC）第54条】：

(1) An invention shall be considered to be new if it does not form part of the state of the art.【第1款：不属于现有技术的发明应认为是新发明。】

(2) The state of the art shall be held to comprise everything made available to the public by means of a written or oral deion, by use, or in any other way, before the date of filing of the European patent application.【第2款：现有技术应包括：在欧洲专利申请的申请日之前，通过书面表述或口头表述、使用或者任何其他方式为公众所获知的任何事物。】

(3) Additionally, the content of European patent applications as filed, the dates of filing of which are prior to the date referred to in paragraph 2 and which were published on or after that date, shall be considered as comprised in the state of the art.【第3款：提交日期在第2款所述日期之前、在该日期或该日期之后公布的欧洲专利申请的内容，应视为包含在现有技术中。】

<European Patent Convention> Article 56【《欧洲专利公约》第56条】：

An invention shall be considered as involving an inventive step if, having regard to the state of the art, it is not obvious to a person skilled in the art. If the state of the art also includes documents within the meaning of Article 54, paragraph 3, these documents shall not be considered in deciding whether there has been an inventive step.【针对现有技术，一项发明对本领域技术人员来说并不显而易见，则该发明被视为具有创造性。如果现有技术还包括第54条第3款所指的文件，则该文件在决定是否有创造性时不应予以考虑。】

02 法条解读

根据EPC第54条第3款的规定，抵触申请属于第54条第2款所定义的现有技术，显然，根据EPC第54条第1款的规定，抵触申请作为现有技术可以用于评价新颖性。

根据EPC第54条第2款的规定，抵触申请的申请日早于在后申请的申请日，公开日在在后申请的申请日当天或之后；该条款没有对抵触申请的申请人作出界定，应当认为可以是任何单位或者个人。

根据EPC第56条的规定，抵触申请不属于创造性评价的考虑范围，显然不能用于评价创造性。

03 抵触申请的构成要素以及对在后申请的新创性的影响

申请人：任何单位或者个人（包括申请人自己）

申请日：早于在后申请的申请日

公布日：在后申请的申请日当天或之后

申请内容：记载了在后申请的内容

新创性影响：可以用来评价新颖性，但不可以用来评价创造性

01 法条预览

<Leahy-Smith America Invents Act> 35 U.S.C. 102【《美国专利改革法案》第102条】：

(a) Novelty; Prior Art-A person shall be entitled to a patent unless-【(a) 新颖性；现有技术-一个人有权获得专利，除非-】

(1)…

(2) the claimed invention was described in a patent issued under section 151, or in an application for patent published or deemed published under section 122(b), in which the patent or application, as the case may be, names another inventor and was effectively filed before the effective filing date of the claimed invention.【(2)一份专利申请已经在授权的美国专利或者已经公开或视为公开的美国专利申请中被描述，且这些授权的美国专利，已经公开或视为公开的美国专利申请的发明人和本申请的发明人不同，且在本申请的有效申请日之前递交。】

<Leahy-Smith America Invents Act> 35 U.S.C. 103【《美国专利改革法案》第103条】：

(a) A patent for a claimed invention may not be obtained, notwithstanding that the claimed invention is not identically disclosed as set forth in section 102, if the differences between the claimed invention and the prior art are such that the claimed invention as a whole would have been obvious before the effective filing date of the claimed invention to a person having ordinary skill in the art to which the claimed invention pertains. Patentability shall not be negated by the manner in which the invention was made.【(a) 如果所要求的发明与现有技术之间存在差异，以至于在所要求的发明的有效申请日之前，对于具有所要求的发明相关技术的普通技术人员来说，所要求的发明作为一个整体是显而易见的，那么，尽管所要求的发明没有按照第102条的规定进行相同的公开，也不能获得所要求的发明的专利权。专利性不应因发明的方式而被否定。】

02 法条解读

根据35 U.S.C. 102 (a)的规定，抵触申请属于现有技术，可以用于评价新颖性。

根据35 U.S.C. 102 (a) (2)的规定，抵触申请的发明人与在后申请的发明人不同，申请日早于在后申请的申请日；该条款没有对抵触申请的公开日作出界定，应当认为可以是任何公开日。

根据35 U.S.C. 103(a)的规定，创造性是基于现有技术进行判断，由于抵触申请属于现有技术，显然可以用于评价创造性。

03 抵触申请的构成要素以及对在后申请的新创性的影响

发明人：与在后申请的发明人不同

申请日：早于在后申请的申请日

公布日：不限

申请内容：记载了在后申请的内容

新创性影响：可以用来评价新颖性，也可以用来评价创造性

01 法条预览

<特許法>第二十九条の二【《专利法》第二十九条之二】：

特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であつて当該特許出願後に第六十六条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報（以下「特許掲載公報」という。）の発行若しくは出願公開又は実用新案法（昭和三十四年法律第百二十三号）第十四条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報（以下「実用新案掲載公報」という。）の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（第三十六条の二第二項の外国語書面出願にあつては、同条第一項の外国語書面）に記載された発明又は考案（その発明又は考案をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明又は考案を除く。）と同一であるときは、その発明については、前条第一項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。ただし、当該特許出願の時にその出願人と当該他の特許出願又は実用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは、この限りでない。【专利申请所涉及的发明与在该专利申请日之前提出的其他专利申请或实用新型登记申请在该专利申请提出后根据第66条第(3)款的规定在登载了该款各号所列事项的专利公报（以下简称“专利公报”）的发行/申请公开、或者在根据实用新型法（昭和三十四年法律第123号）第14条第(3)款的规定登载了该款各号所列事项的实用新型公报（以下称作“实用新型公开公报”）的发行中，在与最初添附在申请书中的说明书、权利要求书/实用新型的权利要求书或附图（在第36-2条第(2)款的外文文本申请中，为该条第(1)款的外文文本）中记载的发明或实用新型（不包括完成该发明或实用新型的人与本专利申请所涉及的发明的发明人为同一人的发明或实用新型））相同时，无论是否符合前条第(1)款的规定，都不得授予发明专利。但是，在提交该专利申请时，其申请人与该其他专利申请或实用新型登记申请的申请人为同一申请人时，不受此限。】

<特許法>第二十九条【《专利法》第二十九条】：

産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。【做出产业上能够利用的发明的人，除了以下发明外，其发明能够获得专利权。】

一、特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明；【专利申请前在日本国内外公然所知的发明；】

二、特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明；【专利申请前在日本国内外公然实施了的发明；】

三、特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明。【专利申请前在日本国内外出版物记载的发明或者通过电路回线而为公众可利用的发明。】

２、特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは、その発明については、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。【专利申请前具有发明所属技术领域通常知识的人基于前项各号所列发明而能够容易地做出发明时，该发明不能够获得专利权。】

02 法条解读

根据<日本专利法>第二十九条之二的规定，抵触申请可以评价新颖性。

根据<日本专利法>第二十九条之二的规定，抵触申请的申请日早于在后申请的申请日，公开时刻在在后申请的申请时刻之后，发明人与在后申请的发明人不同，且申请人与在后申请的申请人不同。

根据<日本专利法>第二十九条的规定，创造性的评价是基于在后申请的申请日之前已为公众所知的技术进行判断，由于抵触申请在此之前不为公众所知，显然不能用于评价创造性。

03 抵触申请的构成要素以及对在后申请的新创性的影响

发明人：与在后申请的发明人不同

申请人：与在后申请的申请人不同

申请日：早于在后申请的申请日

公布时刻：在后申请的申请时刻之后

申请内容：记载了在后申请的内容

新创性影响：可以用来评价新颖性，但不可以用来评价创造性。

总结

下表对中国、欧洲、美国和日本的抵触申请制度进行了简单对比：

总而言之，不同国家的抵触申请制度既存在相似之处，也存在差异，了解这些相似和差异之处将有助于我们帮助申请人更好地布局海外专利申请。