摘要 Abstract

专利开放许可制度旨在促进专利的转化运用。本文对该制度的要点进行了归纳，介绍了其基本运作程序，分析了其中的几个重点问题，包括开放许可的定价策略、许可使用费支付方式、开放许可声明中的其他约定事项、费减政策被滥用的可能性等，并对开放许可双方给出了建议。

关键词

专利是一种重要的无形资产。专利权人通常通过自己实施、许可他人实施、转让或质押等途径，使专利的价值得以实现。现实中，专利许可作为专利实施的方式之一，其对于专利实施率的贡献度向来较低。在2018 年至 2021 年，我国有效专利许可率在5.3%至6.3%之间波动。到2022年，许可率提升至 9.5%，较上年提高 4.2 个百分点。但相对于2022年58.7%的国内有效专利实施率，许可率的占比仍然偏低（转让、质押等其他实施方式的占比更低）。

为了促进专利的许可交易，盘活专利资产，为创新提供新的动力，2021年6月1日实施的《专利法》引入了专利的开放许可制度，具体体现在第50至52条的规定。由于与该《专利法》配套的《专利法实施细则》及《专利审查指南》尚在征求意见中，故目前专利局仅受理开放许可的请求，但不对其合规性进行审查。开放许可请求的审查和公告将在《专利法实施细则》及《专利审查指南》的修订结束并正式实施之后进行。

为了帮助专利权人及社会公众尽早了解开放许可制度，本文将结合现行的《专利法》及《专利法实施细则》和《专利审查指南》最新的征求意见稿，对这一制度做初步的解读。

专利许可交易的痛点

专利许可本身是一种交易，即利益交换行为。专利权人出让一定时间和地域范围内的专利实施权，同时从被许可方获得一定数量的金钱或其他利益。与普通的商品交易相比，专利许可存在较大的难度，主要体现在以下两个方面：

一是供需信息不对称。当前国内外已经有不少公益性和商业性的专利交易平台，这些平台在一定程度上促进了专利的转化。但是，这类平台本身属于小众市场，知名度和影响力不高，其所提供的供需信息的数量和准确性都有限，加之该市场的信用体系也不健全，因此仍存在供需双方匹配难的问题。

二是磋商成本高。专利权是一种特殊商品，它与普通的有形商品的不同之处在于，每一项专利权至少在授权之时都被认为是独一无二的，它不具有统一、明确的质量标准，也没有市场普遍认可的价格，甚至连交易方式和条件也没有约定俗成的模式。另外，专利许可涉及较为复杂的技术、法律和商业知识，使得整个磋商过程在人力、物力、时间方面的投入较大，这为许可交易的促成增加了很大的难度。

为了消除这两个痛点，英国早在1919年就创立了专利开放许可制度，随后陆续有一些国家跟进。据统计，到目前为止，在全球建立专利制度的150多个国家或者地区中，英国、法国、德国、俄罗斯、西班牙、意大利、新加坡、中国等20多个国家设立了开放许可制度。但美国、日本、韩国这三个专利大国尚未设立开放许可制度。

各国开放许可的制度逻辑基本一致，但具体细节不尽相同。下文仅介绍中国的开放许可制度。

开放许可的基本程序

开放许可，就是本着自愿、合法和公开的原则，专利权人可以自主决定是否对其有效专利予以开放许可，并将开放许可声明公之于众。公众愿意接受许可条件的，通知专利权人，并支付相应的许可使用费，即获得实施许可。

与世界上实行开放许可制度的许多其他国家一样，我国的开放许可制度在程序上包括以下步骤：提出声明、审查和公告、通知和付费、开放许可备案、撤回声明、争议解决等。

一、提出声明

专利授权公告后，专利权人可以向国家知识产权局提出开放许可声明。声明开放许可的专利应当拥有有效、清晰的权利，且不存在限制权利行使的情况。具体来说，作为开放许可客体的专利应当满足以下条件：专利已获得授权且在专利权有效期内；按照规定缴纳了年费；在专利被提出过无效请求的情况下，未被全部无效；不处于独占或排他许可的有效期限内；不存在权属纠纷；专利权被质押时，经过了质权人的同意；此外，实用新型或者外观设计专利还须提供由国家知识产权局出具的结论是肯定性的专利权评价报告等。

作为开放许可的必备条件，开放许可声明中应写明专利许可使用费的支付标准和支付方式。开放许可声明中还应当声明，许可任何单位或者个人在中国境内实施其开放许可的专利。

此外，为了保障许可双方的合法权益，开放许可声明也具有一定的灵活性，例如，其中可以对许可使用费之外的其他事项进行约定，例如双方的权利义务、争议解决等。合同双方也可以就其他事项另行签订补充协议。需要注意的是，如果双方就许可使用费进行了协商，约定了不同于开放许可声明所称的许可使用费，则该许可不属于开放许可，且该许可只能是普通许可，而不能是独占或排他许可。

二、审查和公告

国家知识产权局对专利权人提出的开放许可声明是否符合规定进行审查，对于经审查合格的开放许可声明，将在专利登记簿上登记其声明事项，并在专利公报上公告。开放许可声明自公告之日起生效。

三、通知和付费

任何单位或者个人有意向接受开放许可的，应以书面方式通知专利权人，表示其愿意实施其开放许可专利，并依照公告支付许可使用费，专利开放许可实施合同生效。

四、开放许可备案

开放许可实施合同生效后，应当向国家知识产权局办理备案手续。许可人与被许可人中的任何一方均可以凭能够证明达成开放许可的书面文件向国家知识产权局办理备案手续。

办理专利开放许可实施合同备案后，专利权人将可以在专利开放许可实施期间，享有自备案日起尚未到期的专利年费的减缴。

五、声明的撤回

开放许可声明被批准后，专利权人如果发现专利存在不符合提出开放许可声明的事宜，或者基于其他正当理由，可以请求撤回开放许可声明。撤回开放许可声明不得附有任何条件。国家知识产权局发现被批准的开放许可声明存在应当撤回的事宜时，将终止或撤销该专利开放许可声明。

开放许可声明被公告撤回后，不影响在先给予的开放许可的效力。同时，自下一专利年度起，专利权人不再享有因开放许可获得的专利年费减缴。

六、争议解决

当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。

开放许可的重点问题

开放许可制度的目的在于鼓励专利的实施，其手段是通过减免专利年费来鼓励专利权人提出开放许可声明；同时，通过在开放声明中明确许可条件，从而降低磋商成本。但是，在实际操作中，存在一些与普通许可不同的问题，例如许可使用费的计算的问题、付费方式的选择问题、开放许可声明中的可约定事项问题、费减政策可能被滥用的问题等等。下面对这些问题做简要分析。

一、开放许可使用费的计算

许可使用费的计算是专利许可中的一大难点，也是很多许可交易难以达成的症结所在。在专利许可交易中，出于利益最大化的考虑，专利权人和潜在被许可人对许可使用费的期望正好相反，前者希望许可使用费尽可能高，后者希望许可使用费尽可能低。无论是普通许可还是开放许可，都面临这个问题。所以，找到双方利益的平衡点成为了达成许可的关键。

但是，开放许可与普通许可相比，在许可使用费的计算方面，有一些不一样的考虑因素。在普通许可中，专利权人可以根据潜在被许可方的实际情况有针对性地制定最佳的定价策略。但在开放许可中，专利须对任何公众无差别地给予相同的定价标准。

所以，为了实现专利价值的最大化，专利权人就必须客观地衡量各类潜在被许可人的价格接受能力，定出最有可能被较多被许可人接受的价格。另外，在普通许可中，专利许可可以是“一对一”的形式，也可以是“一对多”的形式，专利权人可以主动掌控给予许可的数量。

但在开放许可中，专利权人不能掌控给予许可的数量，甚至不能预测给予许可的数量，而在许可使用费的定价时，被许可人的数量这个因素是必须考虑的。通常，被许可人数量越多，许可使用费越低。所以，从这点来看，开放许可的定价难度是更大的。

国知局为了配合开放许可制度的实施，出台了《专利开放许可使用费估算指引（试行）》。该估算指引列举了五种估算方法，分别是参考该专利自己实施产生的收益、参考该专利已许可实施的使用费、参考同行业专利实施许可统计数据、参考国际一般许可使用费率、专利资产评估方法等，并且给出了许可使用费评估的操作步骤。

利用这些方法可以估算出大致的许可使用费，但其中的某些数值取值范围较大，例如专利对产品利润的贡献率以及调整系数等参数，其本身较难量化，操作时以主观判断为主，导致不同取值下得到的结果可能有数倍以上的差距。所以，这些方法虽然有一定的合理性，但其主观性较大，仅可作为确定费率的参考。

许可使用费的定价方式可以分为固定金额和浮动金额两种。固定金额是指在整个有效的许可期限内，许可使用费为一个固定数额的款项；浮动金额是指在有效许可期限内，在不缴纳或缴纳一定金额的入门费的基础上，按照被许可方实际销售专利产品后的销售额或利润额计算得出的许可使用费。

一般来说，固定金额计算方式较为简便、直观，易于减少后续的关于费用计算的争议。而浮动金额的计算方式需要考虑被许可方的实际销售额和利润额。如果被许可方是管理规范、诚实守信的企业，则计算许可使用费时通常较少发生争议；如果被许可方诚信度不佳，则许可方还须通过审计机构来调查被许可方的经营数据，导致成本增加，甚至有可能产生较多争议。

所以，考虑到开放许可条件下被许可方的支付能力、经营状况、诚信水平等的不确定性，笔者建议，固定金额的许可使用费计算方式较有利于减少付费纠纷。

另外，笔者认为，鉴于开放许可通常表现为“一对多”的许可模式，从专利权人利益最大化的角度考虑，采用“薄利多销”的定价策略，较有可能达成较多的许可，因而较为推荐。

将这种“薄利多销”的定价策略进一步延伸，还可以发展出一种“先尝后买”的定价策略。这种策略类似于国家知识产权局的开放许可试点工作方案里提到的“阶段性免费许可”建议。

这种策略的做法是，在被许可接受开放许可之日起的一段时间内，比如一年或两年内，免收许可使用费。免费期结束后，如果被许可方希望继续实施该专利，则应按照规定向许可方支付费用。这种定价方法有助于被许可人通过试用来验证专利的技术效果和经济效果，从而吸引更多的被许可人接受许可。

将这种“薄利多销”的定价策略发展到极致，便是“免费许可”策略。这种策略一般只适用于技术实力领先于同行的创新型产业，但不太适合充分竞争的成熟产业。通过免费许可其部分或全部专利，可以快速培育一个新兴产业，带动整个产业快速向前发展。作为技术领头羊的企业可以在该产业的发展中赢得更多的发展机遇。

比如，可能促使其技术成为行业内的事实标准。同时，免费许可的巨大广告效应有助于巩固企业在该产业中的领先地位。例如，特斯拉公司在电动汽车产业刚刚起步的2014年就免费开放其全部电动汽车专利，结果迅速带动了整个产业的发展，同时也为特斯拉自身的发展提供了源源不断的动力。

二、付费方式的选择

在付费方式方面，开放许可跟其他方式的许可一样，在固定费金额的计算方式下，可以有一次支付和分期支付两种支付方式；在浮动金额的计算方式下，可以有提成费分期支付和入门费加提成费分期支付两种支付方式。

同样如上所述，考虑到开放许可条件下被许可方的支付能力、经营状况、诚信水平等的不确定性，笔者建议，相比于分期支付方式，较为推荐采用一次支付的付费方式，因为它能保证尽快收到全额款项，也能减少后续可能发生的欠款纠纷。虽然一次支付的付费方式会增加被许可方的短期支付压力，但是，结合上面建议的“薄利多销”的定价策略，一次付费方式对于被许可方来说，支付压力通常不高，因而具有较高的可行性。

另外，在开放许可的费用已经支付，且在国家知识产权局备案后，专利权人可以获得许可期内的专利年费减免（年费减免的额度目前还没有公布，国外实行开放许可制度的国家一般为减半收取。估计我国会采用至少减半收取的政策）。

为了尽早获得年费减免，在浮动金额的情况下，建议采用入门费加提成费的付费方式，这样可以在收到入门费后，提成费尚未开始计算之前，就可以在国家知识产权局备案，从而享受备案当年的年费减免。如果没有入门费，第一笔许可使用费的支付须等提成费用计算出来（通常为一年）之后才能支付，备案时间就会大大延后。因此，不建议采用无入门费的提成计费方式。

三、关于可约定事项

专利实施许可合同涉及的事项较多，一般都是比较复杂的合同。开放许可声明本质上是一个格式合同。为了实现合同目的，提出格式合同的一方应尽可能在法律允许的范围内，对双方的权利义务及各种可能发生的情况做明确的规定，以免在后续的合同执行中发生争议，或者发生争议后就如何解决争议又产生争议，从而造成时间和金钱方面的浪费。因此，专利权人除了应当在开放许可声明中写明权利人信息、专利权属信息、有无妨碍专利权行使的情况的信息、许可使用费的计算标准和支付方式、许可期限、许可地域范围、许可的实施方式等核心条款外，还应当重视与合同的实施有关的其他事项的约定。

至于其他约定事项应该包括哪些内容，开放许可制度本身并未给出明确的指引。虽然《专利法》和《民法典》等法律对专利许可的某些问题作出了规定，例如被许可人是否有权做分许可（《专利法》第12条，《民法典》第867条）、专利无效后许可合同的处理（《专利法》第47条）、被许可专利的实施方式有哪些（《专利法》第11条）、开放许可声明撤回后已许可合同的处理（《专利法》第50条）、专利的实施引起的权利冲突问题（《民法典》第874条）、技术资料和技术培训的内容及提供方式（《民法典》第866条）、被许可方改进技术成果的归属（《民法典》第875条）、被许可人是否有权提出诉前财产保全或证据保全请求（《专利法》第72、73条）、被许可人是否有权参加专利的侵权诉讼或行政查处程序（《专利法》第65、70条）、违约责任（《民法典》第872、873条）、争议解决方式（《专利法》第52条）等等。

但是，鉴于开放许可的被许可人为不确定的交易对象，其法律知识水平不同，与许可人之间也通常较少存在默契和共识，所以，从便于双方顺利履行合同、预防争议和便于解决争议的角度出发，笔者建议专利权人可在法律规定的框架内，在开放许可声明中或者补充协议中对以上事项做出明确的约定。

专利权人做上述方面的约定时，须注意符合《民法典》第496条的规定，即应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意与对方有重大利害关系的条款，或对这些条款进行说明。如果专利权人未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

四、费减政策可能被滥用的问题

按照《专利审查指南》征求意见稿的规定，被许可人以书面方式通知专利权人，表示愿意实施其开放许可专利，并依照公告支付许可使用费后，开放许可实施合同生效。开放许可人与被许可人中的任何一方，可以凭有关证明在国家知识产权局办理备案手续。在开放许可合同生效之日至专利许可期限届满的开放许可实施期间，专利权人按规定享有备案日起尚未到期的专利年费减缴。

根据专利类型的不同，我国目前的专利（包括发明、实用新型和外观设计）年费的收费标准为每件专利每年600元至8000元。该费用对于很多专利权人（特别是专利较多的专利权人）来说，是一个不小的负担。国家为了鼓励专利权人进行开放许可，对于备案后的开放许可的专利，给予年费的减缴优惠。国家在设立开放许可制度时，显然已经考虑到该政策可能会被某些专利权人滥用，因为《专利法实施细则》（征求意见稿）第88条规定，专利权人不得通过提供虚假材料、隐瞒事实等手段，作出开放许可声明或者在开放许可实施期间获得专利年费减免。

但是，该规定仅是原则性的，对于如何认定“提供虚假材料、隐瞒事实”并无明确规定。因此，开放许可正式实施后，国家知识产权局必定会审查相关备案材料的真实性，但如何审查尚不得而知。笔者估计，审查的方法和标准将在实践中逐步建立和完善。

从目前所公布的开放许可的有关规定来看，其在年费减缴方面存在的明显漏洞是，国家知识产权局在开放许可备案时确定给予的年费减缴期间，可能与开放许可合同的实际履行期间不一致。如果开放许可合同生效后被提前解除，则因开放许可而享受的年费减免理应停止。

但是，现有制度并未要求双方就这一事实向国家知识产权局备案，因而，专利权人可能仍然按照当初备案时开放许可合同规定的开放许可实施期间享受年费减免。

更大的漏洞在于，年费减免制度可能被恶意滥用。例如，开放许可双方有可能合谋，对于那些许可方本无意予以开放许可的专利，由许可方声明一个较长的许可期限，比如在整个专利有效期实行开放许可，在开放许可合同备案后，双方立即解除合同，从而享受所备案期限的年费减免。合谋双方为了保证开放许可交易对象的可控性，可能会在开放许可声明中提出苛刻的许可条件，例如定一个远超出正常水平的许可使用费等，以使一般公众望而却步，从而排除社会公众接受开放许可的可能性。

笔者在此提醒，千万莫作此想，更莫以身试法。既然立法者已经意识到该问题，却又没有给出明确的防范和监管措施，这通常是立法者认为风险可控，可以留待将来视情况采取相应对策。诚实信用是一切民事行为的基本原则，违背这一原则者，终究会受到法律的惩罚。因此，如果开放许可合同被提前解除，建议许可方或被许可方主动向国家知识产权局备案。

结语

开放许可制度部分消除了许可信息不对称带来的沟通障碍，降低了磋商成本，并且为专利权人提供了优惠的年费减免政策，这些优势必然会增加专利许可交易的频次和总体规模，促进专利的实施和转化。建议专利权人和社会公众积极、合理地利用这一政策，享受这一政策带来的红利。

在利用这一制度时，除了文中所述的定价策略、收费方式、约定事项、备案和费减等问题外，开放许可的许可人和被许可人还需注意一些其他事项。

例如，许可方可考虑筛选非核心专利做开放许可，以保持自身的竞争优势，同时实现专利的转化运用。被许可方应当注意做好目标专利的尽职调查，货比三家，从技术、法律和经济角度做出合适的选择。被许可方如果发现开放许可声明中的某些条款含义不甚明确，应事先向许可方澄清，或商议增加补充条款，以降低风险，维护自身合法权益。