专利侵权诉讼专业性强，涉及面广，某些事实难以通过常规方式举证，必须委托专业机构进行检测，即进行司法鉴定。本文拟就司法鉴定问题进行初步探讨。

一 法律依据

司法鉴定涉及以下法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年8月31日修正）

第七十九条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第八十二条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

行政诉讼法和刑事诉讼法中也有相关内容

此外，还有以下相关法规等：

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，主席令第二十五号，2015年04月24日施行；

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议修正，2020年5月1日起施行；

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，法释〔2020〕12号，2020年11月18日施行；

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，法〔2020〕202号，2020年09月01日施行；

《司法鉴定程序通则》，司法部令第132 号，2016 年05 月01 日施行；

《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》2002年2月22日通过，2002年3月27日公布，自2002年4月1日起施行。（法释［2002］8号）；

《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》2004年2月9日印发，施行。（法发[2004]6号）；

《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部令第95号）2005年9月30日司法部公布施行；

《司法鉴定人登记管理办法》 （司法部令第95号） 2005年9月30日公布实施。

此外，各个地方也制定了许多不同的司法鉴定管理条例。例如《北京市司法鉴定管理条例》和《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》等，可以在涉及司法鉴定时参考。

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二 可以申请鉴定的事项

在知识产权案件中，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条对可以申请鉴定的事项做出了下述规定：

第十九条规定

第十九条：人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定。

（一）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；

（二）被诉侵权作品与主张权利的作品的异同；

（三）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同；

（四）被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；

（五）被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同；

（六）合同涉及的技术是否存在缺陷；

（七）电子数据的真实性、完整性；

（八）其他需要委托鉴定的专门性问题。

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三 鉴定的申请

关于鉴定的申请时机，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。但是，考虑专利侵权诉讼的特殊性，在法院受理是，专利权人通常只提供了初步证据，被告还未提交证据，双方所掌握的事实是否能够证明侵权事实成立，是否进行司法鉴定的必要性还不能确定，因此法院对提交司法鉴定申请的处理通常比较灵活，并不局限于必须在举证期限内提出。

此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

同时其三十一条规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

即，除当事人主动提出鉴定请求外，人民法院也可以要求当事人提出鉴定请求。

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四 鉴定机构的选择

国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。鉴定机构必须从名册中选取。

鉴定机构名录可以在“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”（https://www1.rmfysszc.gov.cn/Agency/Intermediary.shtml）进行查询。各地人民法院网站也可以查询鉴定机构名册。

入选鉴定机构名册，通常需要具有一定的检测资质，即经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定许可证》，并且需要通过CMA认证。某些鉴定机构可能还通过了CNAS认证。

CMA：国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）主管全国检验检测机构资质认定工作，并负责检验检测机构资质认定的统一管理、组织实施、综合协调工作。省级市场监督管理部门负责本行政区域内检验检测机构的资质认定工作。属于政府强制性的行政许可，国内有效。

CNAS：由中国合格评定国家认可委员会进行评审和管理。该认证属于机构的自愿行为，非强制性要求，在获取互认的组织成员国/地区内相互认可，是国际互认的。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人协商确定鉴定机构时，例如，《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》第九条规定：

确定知识产权司法鉴定机构，首先由当事人协商，在知识产权司法鉴定机构名册中选择司法鉴定机构。当事人选择一致的，委托该机构进行司法鉴定。

由于原告和被告存在对立，通常难以协商一致。对此，《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》第十二条规定：

在当事人选择不一致时，由当事人在名册内各选择二至三家机构，选择中如有一家机构重合，委托该机构进行司法鉴定。如有多家机构重合，由相关法院在重合的机构中确定。如没有机构重合，由相关法院确定。各级法院按照前款确定鉴定机构时，应当根据委托司法鉴定的内容，在相应专业的司法鉴定机构内，采取各案分别委托、公开抽签的方式。

此外，《广州市中级人民法院司法委托工作规定（2020 修订）》中也有下述规定：

第十六条：当事人协商不成，需要本院指定的，司法委托管理部门原则上应按随机方式选定专业机构；

因客观情况无法随机选定，需采用直接或公告选定等其他选定方式的，应层报司法委托管理部门分管院领导审批决定。

第十七条：司法委托专业机构名册中符合要求的专业机构有两家以上时，应采用实体摇珠机或电脑摇珠等符合规范的随机方式选定。

由法院随机选择鉴定机构，则会产生以下问题：不同鉴定机构擅长的鉴定领域不同，专利侵权鉴定的专业性更强，导致随机选定的鉴定机构不具备鉴定能力。而被选定的鉴定机构处于自身利益考虑，可能会接受委托，导致鉴定结论可信性较低。或者虽然鉴定机构不接受委托，但需要重新选择鉴定机构，导致程序上的浪费。

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五 鉴定的方法

在专利侵权诉讼中，对于待鉴定的事项，采用何种方法进行鉴定，对结论的准确性和关联性影响巨大。原告在向法院提出鉴定申请时，通常需要提交初步的鉴定方案，对鉴定材料、鉴定拟采用的标准和方法、鉴定步骤等问题进行说明。对于鉴定方法、鉴定材料等事项，法院应当组织质证，以保证鉴定方法的科学性。

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第2条规定：拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。

第3条规定：严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求，人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。

第4条规定：未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。

另外，《司法鉴定程序通则》中规定：

第二十三条：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法。

（一）国家标准；

（二）行业标准和技术规范；

（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。

上述规定，尽可能地保证鉴定结论的科学性和准确性。但是，由于专利侵权鉴定的高度专业性和复杂性，很多鉴定事项不存在国家标准或行业标准，甚至不存在该专业领域多数专家认可的技术方法，从而该鉴定带来很多不确定性。此外，很多鉴定结构仅接受来样检测委托。对于需要拆解样品、自行制备样品等复杂的鉴定工作，有时难以找到合适的鉴定机构。

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六 鉴定结论

鉴定结论作出后，应当允许当事人发表意见。如果当事人对鉴定结果有异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充。如果有必要，可以要求鉴定人出庭质证。如果鉴定结论存在明显瑕疵，当事人可以申请重新鉴定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定了准许重新鉴定的几种情形：

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

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七 总结

司法鉴定结论作为民事诉状中的一种证据，由于是在法院主持下进行，从鉴定的申请、鉴定的委托、鉴定的实施直至鉴定结论的质证，均严格遵循相关程序，因此其通常具有较高证明力。

在实践中，除非鉴定结论存在比较严重错误，否则推翻鉴定结论、重新鉴定的难度很大。但是，在司法实践中，也存在鉴定机构选择难、鉴定方法实施难、鉴定程序过于漫长等实际困难。在涉及需要进行鉴定的侵权诉讼中，应当在起诉前做好充分准备，以避免因无法通过司法鉴定确认侵权而承担举证不能的后果。

此外，在专利撰写过程中，权利要求的构建必须考虑侵权举证的难易程度。一方面，如果可以用不同特征对技术方案进行限定，优先选择容易举证的技术特征。另一方面，对于权利要求中限定的技术特征，应当清楚地限定其举证方法。这样，才能够更好地保护创新成果，维护专利权人的利益。